Como fica a cobrança do Difal ICMS não contribuinte em 2022?

Neste artigo vamos falar sobre a polêmica questão da cobrança do Difal ICMS não contribuinte em 2022.

Vamos explicar o caso com detalhes. No final do artigo temos a relação de estados que já se manifestaram em relação à cobrança do Difal e as recomendações para que o contribuinte tome sua decisão em relação ao pagamento do imposto.

Entenda o caso

O Difal (diferencial de alíquota do ICMS) é um instrumento criado para tornar a arrecadação do ICMS mais justa entre os Estados.

O ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) é um dos impostos mais importantes cobrados no país, principalmente para os Estados.

A alíquota de ICMS cobrada pode variar de Estado para Estado de acordo com o produto, serviço ou operação.

As empresas do regime Simples Nacional tem alíquota de ICMS padronizada e pagam conforme a faixa de receita bruta.

Já empresas enquadradas em outros regimes baseiam-se na tabela ICMS que determina as alíquotas para
movimentações internas e interestaduais.

Fonte: https://dbmsistemas.com/confira-a-tabela-do-icms-interestadual-atualizada-e-com-aliquotas/

Como funciona o Difal

O Difal é uma alíquota obrigatória paga pelo consumidor final em operações interestaduais.

A intenção do Difal é fazer uma arrecadação de ICMS mais justa entre os Estados, pois o Estado de origem e o de destino passam a dividir a carga tributária.

Anteriormente à criação do Difal, em uma operação interestadual o ICMS era recolhido para o Estado de origem da empresa vendedora, sendo assim, o consumidor acabava preferindo a comprar de Estados com carga tributária menor. O consumo ocorria em um Estado, mas o ICMS acabava ficando todo em outro. Para evitar esse desequilíbrio de arrecadação entre os Estados surgiu o Difal.

Quando uma empresa que recolhe o ICMS (exceto empresas do Simples Nacional) realiza uma operação de venda para não contribuinte em outro Estado, ela tem por obrigação fazer o cálculo e realizar o pagamento do Difal.

O Estado onde está o consumidor recebe a diferença da alíquota do ICMS equilibrando a arrecadação.

O problema

É interessante notar que temos 4 tipos de diferencial de alíquota. São eles:

1 – Quando uma empresa, seja ela de Lucro Real ou Lucro Presumido compra um ativo ou material de consumo de outro Estado.

2 – Quando uma empresa vende para um outro Estado um produto que está na ST – Substituição Tributária e o comprador no outro Estado é consumidor contribuinte, neste caso temos o Difal ST.

3 – Quando uma empresa do Simples compra algo de outro Estado, seja ativo, produto de consumo, matéria-prima, etc. Neste caso temos o diferencial de alíquota na entrada.

Esses três primeiros diferenciais citados acima, NÃO sofreram mudança até o momento.

E chegamos então ao quarto tipo de diferencial.

4- Quando uma empresa vende para não contribuinte em outro Estado. Este é o caso onde se aplica a Emenda Constitucional 87/2015.

Emenda Constitucional 87

No ano de 2015, foi aprovada a Emenda Constitucional 87, que regulamentava a divisão do ICMS entre o Estado de origem e o de destino.

Após a aprovação da emenda, os Estados regularam a matéria através do Convênio Confaz 93/15 e dessa forma passaram a dividir o ICMS.

Reação dos contribuintes

Os contribuintes porém alegaram na justiça que a cobrança de Difal estava sendo imposta sem ter havido uma lei complementar que a regulasse. O caso foi ao STF que decidiu em fevereiro de 2021 que os contribuintes tinham razão. O Tribunal definiu a inconstitucionalidade da cobrança com efeito a partir de 2022, caso não fosse publicada uma lei complementar em 2021. Como o STF declarou que a inconstitucionalidade só produziria efeitos  a partir de 1º de janeiro de 2022, a cobrança continua do Difal ocorreu normalmente durante o ano de 2021.

O congresso e a sanção presidencial

Para evitar maiores problemas, o congresso então entrou em ação e aprovou a PL 32/21 e o encaminhou para sanção presidencial em 20 de dezembro de 2021.

Em seguida, os Estados aprovaram no dia 27/12/2021 o Convênio Confaz 236/21 que regulava a matéria (a publicação porém ocorreu em 06/01/2022). O problema todo é que a sanção presidencial do PL 32/21 só aconteceu no dia 04/01/2022 transformando-se na Lei Complementar 190.

O dilema

Acontece que ao sancionar a lei em 2022, esta só produzirá efeitos em 2023, conforme determina a constituição, isto é, no exercício posterior à data em que foi publicada. Esse é o chamado princípio da anterioridade previsto no art. 150, inciso III, alínea b da Constituição Federal/88.

Art.150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

III – cobrar tributos:

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou (vide Emenda Constitucional nº3, de 1993)

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observando o disposto na alínea b (incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19/12/2003).

Sendo assim, não seria possível a cobrança do Difal em 2022 e os Estados de destino ficariam sem a sua parcela, porém o caso não acaba aqui. Há alguns cenários possíveis, embora do ponto de vista legal nem todos sejam corretos vamos considera-los aqui porque podem ocorrer na prática até que a justiça e os fiscos se pronunciem.

Cenários Possíveis

No momento, vemos 3 cenários possíveis.

1. Cobrança do Difal de forma imediata: alguns Estados alegam que não há cobrança de novo tributo, apenas mudança naquilo que já existia, portanto entendem que é possível cobrar imediatamente o Difal. Este argumento é bem frágil e os contribuintes que sofrerem a cobrança do Difal antes de 5 de abril de 2022 podem impugnar a exigência judicialmente.
2. Cobrança do Difal a partir de Abril de 2022: alguns Estados, estão argumentando que deveria ser aplicado para a Lei Complementar 190, o princípio da noventena que permitira cobrar o Difal em 90 dias após a publicação da Lei, ou seja, ainda em 05 de Abril de 2022.
3. Cobrança do Difal a partir de 1 de janeiro de 2023: conforme o  previsto no art. 150, inciso III, alínea b da Constituição Federal/88 seria o correto a ser feito. Ocorre que os Estados não parecem concordar com essa hipótese pois causaria grande perda de arrecadação.

A hipótese de ação judicial

Os contribuintes que se sentirem prejudicados com a cobrança do Difal em 2022 podem buscar o direito de não pagamento na justiça por meio de ação judicial preventiva.

Acontece que a ação judicial também tem um custo por Estado, logo, se a empresa acionar a justiça em 10 Estados serão 10 custos a serem pagos e muitas vezes dependendo do volume a pagar ao longo do tempo não compensa, pois, o custo é maior do que a empresa gastaria ao recolher o Difal durante esse período.

Mesmo no caso de se tratar de um único Estado, também é interessante analisar o volume de operações para ter certeza que financeiramente compensa entrar com ação judicial.

Estados manifestam-se em relação à cobrança

Na tabela a seguir temos a relação de estados que já se manifestaram em relação à cobrança do Difal em 2022 com decretos, leis e comunicados.

Na prática, o que fazer?

Para não correr o risco da mercadoria ficar retida em fiscalização na fronteira estadual, recomenda-se:

• Recolher o Difal seguindo a determinação do decreto estadual quando houver.
• Se não houver decreto estadual siga a determinação da lei complementar 190 (ou seja, contar 90 dias a partir da data da publicação e começar a recolher em 05/04/2022).
• Caso não queira recolher o Difal é necessário decisão judicial dispensando o recolhimento, nesse caso é prudente analisar o custo da ação judicial.

Estas são as recomendações até este momento (14/01/2022), no mais é aguardar até que os Fiscos Estaduais e a Justiça esclareçam melhor a questão.

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